Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
6143/2004-6
Relator: MANUEL GONÇALVES
Descritores: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
DIREITO DE VISITA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 08-07-2004
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Sumário: Do Artigo 1887.º-A do Código Civil resulta um verdadeiro direito de visita por parte dos avós e irmãos do menor, ainda que com menor amplitude do que o do progenitor.
Decisão Texto Integral: Acordam o Tribunal da Relação de Lisboa:

M. AZEVEDO e L. AZEVEDO, por si e em representação da menor (A), requereram contra (J), a fixação do regime de visitas à menor (M), aos requerentes (avós maternos) a e sua irmã.
Como fundamento da sua pretensão, alegam em síntese o seguinte:
(C), filha da requerente, casou com (N) e desse casamento nasceu em 21.04.94, (A).
Por sentença do Tribunal de Menores e Família de Lisboa, de 12.10.95, foi a (A) confiada aos requerentes.
Após tratamento de desintoxicação, a (C), passou a viver maritalmente com (J), com quem casou em 24.11.2000.
Em 31.05.2000, nasceu (M), registada como filha de (J) e de (C).
A (C), faleceu em 28.06.2001.
O pai da menor ((M)), opõe-se a que os avós maternos e irmã a visitem.
Designado dia para uma conferência, com a presença de requerentes e requerido, procedeu-se à mesma (fol. 48) tendo-se fixado um regime provisório de visitas.
Determinou-se a realização de inquérito quanto às condições sociais e económicas de requerentes e requerido, a que se procedeu e que se encontram a fol. 93 e segs.
Ouvidas as testemunhas oferecidas pelas partes, emitiu o curador de menores o seu parecer, após o que foi proferida decisão nos seguintes termos:
a) Nos próximos três meses, os requerentes e a irmã poderão visitar a menor uma vez por semana, ao Domingo à tarde, das 15 às 19 horas, em local a combinar com o pai da menor, na casa de uns ou de outros, ou fora (num parque ou jardim por ex.) e na presença do pai da menor ou de algum dos avós paternos;
b) Findos os três meses e por outro período de três meses, a (M) poderá ir com os avós maternos e a sua irmã, uma vez por semana, ao Domingo, das 15 às 19 horas.
c) Findo esse período transitório, a menor poderá estar com os requerentes e a sua irmã um dia por semana, ao Domingo, das 10 às 19 horas;
d) A (M) poderá ainda passar com a irmã (A) o dia de aniversário desta e o dia de aniversário da sua avó materna.

Inconformado com a referida sentença, da mesma recorreu o requerido (J), recurso que foi admitido, como apelação.
Alegou o recorrente, formulando as seguintes conclusões:
a) A sentença recorrida não é a que melhor defende os interesses da menor.
b) Na mesma não foi devidamente ponderada toda a prova carreada para os autos.
c) Além disso, não se fez a devida aplicação do disposto no art. 1887-A CC.
d) Não há que estabelecer qualquer regime de visitas em relação à avó materna e à irmã uterina, mas antes deverão ser determinadas as regras que permitam o convívio da menor com esses parentes.
e) A apelada demonstrou elevada hostilidade em relação à sua neta (M) e esse facto deverá ser tomado na devida consideração.
f) A débil saúde da menor não pode ser ainda mais abalada através da sua entrega, embora por reduzido período temporal, a pessoas que lhe são estranhas.
g) Foi a apelada que impediu o convívio da (M) consigo e com a irmã (A).
h) O marido da apelada, que não é parente da (M), não tem qualquer legitimidade para intervir nos autos.
i) Deverá haver o maior cuidado na fixação das regras de convívio da (M) com a avó materna e a irmã, para que a menor não sofra abalos derivados da mudança de um ambiente harmonioso, onde as suas referências familiares estão presentes e lhe dão tranquilidade e confiança, para um local senão hostil pelo menos estranho e desconhecido.
j) O regime de visitas que foi estabelecido prejudica a formação da personalidade da menor, já que não tem em conta o seu crescimento no ambiente que a rodeia.
k) Esse regime impede que a (M) esteja com o pai no dia tradicional de descanso semanal.
l) As regras de convívio que deverão ser estabelecidas constituem um direito da (M) e não uma obrigação desta.
m) A sentença deverá ser revogada e substituída por decisão que estabeleça as seguintes determinações para que a (M) conviva com a sua avó materna e irmã (A):
1- A avó materna e a (A) podem visitar a (M), quinzenalmente, ao Domingo, das 15 às 19 horas, em local a combinar com o pai da menor e na presença deste ou de algum dos avós paternos.
2- A (A) pode visitar a (M) todas as semanas, em dias, horas e locais a combinar com o pai da (M).
3- Logo que a (M) atinja os 5 anos, a menor poderá passar quinzenalmente, os Domingos, das 10 às 19 horas, com a avó materna e a (A).
4- No período de férias do pai não vigorará o regime fixado nas alíneas anteriores.
5- No dia de aniversário da (M), a (A) almoçará ou jantará com a irmã.
6- Logo que atinja os 5 anos, a (M) estará com a avó materna e com a (A), nos dias de aniversário destas.

Contra-alegaram os recorridos e o M. P., pugnando pela confirmação da sentença.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS.
É o seguinte, o factualismo assente:
1- A menor (M), nasceu em 31 de Maio de 2000 e é filha de (J) e de (C).
2- A requerente M. Azevedo é mãe de (C), sendo o requerente L. Azevedo o seu actual marido.
3- (C) faleceu em 28 de Junho de 2001, no estado de casada com (J).
4- A menor (A), nasceu em 21 de Abril de 1994 e é filha de (N) e de (C).
5- A menor (A), está entregue à guarda e cuidados da sua avó materna aqui requerente, que foi nomeada sua tutora.
6- A menor (M) reside com o seu pai em casa dos seus avós paternos.
7- As famílias naterna e paterna da menor (M) têm tido problemas de relacionamento e conflitos vários.
8- A menor (A) revela tristeza pelo facto de não conviver com a sua irmã uterina (M), por quem sente grande afectividade.
9- O agregado familiar dos requerentes é constituído por eles e pela menor (A), que com eles está desde os dez meses de idade.
10- A requerente está reformada e o requerente trabalha como operador de máquinas.
11- A (M) a partir do momento em que teve alta da maternidade foi viver com os seus pais para casa dos avós paternos, que têm acompanhado e assistido a menor.
12- A menor tem laços afectivos fortes com o seu pai e com os avós paternos, tendo a avó paterna, sido o suporte maternal afectivo da (M) na falta da sua mãe.
13- O pai da (M) tem sido um pai afectuoso e participativo nos cuidados que presta à menor.
14- A (M) tem recebido por parte do seu pai a avós paternos, com quem convive diariamente, toda a atenção, afecto e cuidados necessários ao seu quadro de saúde e crescimento.
15- A (M) tem tido problemas de desenvolvimento e de saúde.
16- O pai da (M) trabalha num hipermercado.
17- O avô materno da (M) visita a menor em casa do pai.

O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, só das questões postas nessas conclusões há que conhecer.
Em termos gerais, o ser humano é «sujeito de direitos», pelo menos desde o nascimento, pois que nesse momento adquire «personalidade jurídica», art. 66 CC. Se «a personalidade jurídica», como susceptibilidade genérica e abstracta de direitos e obrigações é igual para todos, já o mesmo não acontece quanto à medida exacta desses direitos e obrigações, que depende de vários factores, de entre os quais releva a «idade». A propósito, refere Cunha Gonçalves (Tratado, Vol. I, pag. 225): «Todo o homem nasce física e mentalmente débil. A inteligência e a vontade fortificam-se à medida do crescimento do respectivo organismo. Há uma idade que se reputa como sendo aquela em que o corpo adquire a plenitude do seu desenvolvimento; e essa idade foi pelos legisladores adoptada como sendo a da capacidade legal...»
A natural incapacidade do ser humano em função da idade (menores), é suprida pelo poder paternal (art. 122, 123, 124 e 1877 CC). Regra geral, o exercício do poder paternal incumbe a ambos os pais (art. 36 nº 3 CRP), a quem compete «o direito e dever de educação e manutenção dos filhos» (nº 5 art. 36 CRP), não podendo estes ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais...(nº 6 preceito citado). Cabe pois aos pais, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos, art. 1885 CC.
Quer o exercício do poder paternal, quer todo o direito de menores, encontra-se informado pelo princípio geral a que a lei chama «interesse do menor». Isso resulta claramente do art. 1878 e segs CC, podendo ocorrer a inibição daquele exercício (poder paternal) no caso de violação daqueles deveres (art. 1915 CC).
Entre os direitos do ser humano e também da criança (art. 8 Conv. Dir. Da Criança), inclui-se «o direito à intimidade e relações familiares». São dados das ciências auxiliares do direito (sociologia e psicologia), que é benéfico ao desenvolvimento e formação da personalidade do ser humano, a sua integração numa família, assente em laços de afectividade. Assim, a lei presume que o convívio entre a criança e a família, o beneficia, sendo pois do seu interesse, que se assegure esse convívio. Daí o «direito de visita».
Como refere Maria Clara Sottomayor (Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 4º edic, pag. 71), «o direito de visita consiste no direito de pessoas unidas entre si por laços familiares ou afectivos estabelecerem relações pessoais. No contexto do divórcio ou da separação judicial... o direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se relacionar com estes, uma vez que tais relações não podem desenvolver-se de forma normal em virtude da falta de coabitação dos pais... O exercício do direito de visita por parte do progenitor não guardião funciona como um meio de este manifesta a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias, esperanças e valores mais íntimos...». A fol. 74 (obra citada) refere-se: «O direito de visita assume a natureza jurídica de um direito-dever e não de um direito subjectivo propriamente dito, constituindo um meio de o progenitor sem a guarda dos filhos e estes estabelecerem entre si uma relação afectiva que contribua para o desenvolvimento psicológico dos filhos...». Mesmo quanto aos progenitores, o direito de visita não tinha carácter absoluto, pois que, se encontrava sempre subordinado ao «interesse do menor».
Antes da Lei 84/95 de 31 de Agosto, entendia-se que o direito de visita, apenas se verificava relativamente aos progenitores e não já aos «avós» e «irmãos». A Lei 84/95, introduziu no nosso ordenamento o art. 1887-A, com a seguinte redacção: «Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes». É da obra citada (pag. 119) a seguinte passagem: «O menor passou a ser titular de um direito autónomo ao relacionamento com os avós e com os irmãos, que podemos designar por direito de visita. Esta norma, para além de significar um direito do menor ao convívio com os avós e irmãos também significa um direito destes ao convívio com o menor. A lei pretende tutelar a expressão de amor e de afecto entre os membros da família, a importância da ligação afectiva e do auxílio mútuo entre as gerações».
A mesma ideia (de que no art. 1887-A CC) se consagrou um direito de visita) é perfilhada no Ac STJ de 3 de Março de 1998 (CJ 1, 119) em que se refere: «O art. 1887-A CC, aditado pela Lei 84/95 de 31.08, consagrou não só o direito do menor ao convívio com os avós, como reconheceu, também um direito destes ao convívio com o neto, que poderá designar-se por direito de visita. Em caso de conflito entre os pais e os avós do menor, o interesse deste último será o critério decisivo para que seja concedido ou denegado o direito de visita».
Do que fica referido, há que concluir pela existência de um verdadeiro «direito de visita» por parte dos avós e irmãos (do menor), direito este que terá porém, uma menor amplitude que o do progenitor não guardião.
Já se referiu que o critério a atender, para a fixação do direito em causa, é o «interesse do menor». Como se refere na obra citada (pag. 130) «a decisão judicial resulta de uma ponderação de factores (a vontade do menor; afecto entre a criança e os avós ou entre a criança e os irmãos; qualidade e duração da relação anteriormente existente entre estes; assistência prestada pelos avós ou pelos irmãos à educação do menor; benefícios para o desenvolvimento da personalidade do menor e para a sua saúde e formação moral resultantes da relação com os irmãos e com os avós; efeitos psíquicos e físicos do corte de relações com os irmãos e com avós ou com irmãos) em que se tem em conta simultaneamente o direito da criança de se relacionar com os avós e irmãos, o interesse dos avós ou dos irmãos em se relacionarem com o menor o interesse dos pais (ou do progenitor que tem a guarda do filho) na unidade de educação dos filhos».
No caso presente, relevam particularmente os seguintes elementos:
a) A menor (M), tem quatro anos de idade (nasceu em 31 de Maio de 2000) (1).
b) Dos requerentes só a M. Azevedo é avó da menor, por ser mãe da mãe desta (2).
c) Desde que teve alta da maternidade a menor (M), foi viver com os seus pais para casa dos avós paternos, que são quem a têm acompanhado e assistido (11).
d) A mãe da menor faleceu em 28.06.2001 (3)
e) A menor (M), tem laços afectivos fortes com o pai e com os avós paternos, tendo a avó paterna sido o suporte afectivo na falta da mãe (12).
f) O pai da menor (M) tem sido um pai afectuoso e participativo nos cuidados a prestar à menor (13).
g) O avô materno visita a menor em casa do pai (17).
h) A menor tem problemas de desenvolvimento e de saúde (15).
i) A irmã (A), nasceu em 21.04.1994, sente tristeza pelo facto de não conviver com a irmã e encontra-se confiada à requerente (4, 5 e 8).
j) As famílias paterna e materna, têm tido problemas de relacionamento e conflitos vários.
Do que fica referido, resulta que em causa não está a manutenção de laços afectivos entre a menor, sua irmã e avó materna, (pois que não houve convívio desde o nascimento) mas apenas possibilitar que esses se estabeleçam. Resulta ainda que dos avós maternos, a menor apenas não tem convivido com a avó, pois que o avô a visita em casa do pai. Mais resulta que apresentando problemas de desenvolvimento e de saúde, a menor estabeleceu já fortes laços com o pai e avós paternos (tendo a avó paterna sido o suporte afectivo após o falecimento da mãe). A idade da menor não permite ainda que se possa atender à sua vontade (tem quatro anos de idade).
Como refere Maria Clara Sottomayor (obra citada, pag. 76), «o direito de visita não tem um carácter absoluto, constituindo, antes um direito-dever, subordinado ao interesse do menor, e que pode ser limitado ou excluído, quando o seu exercício é incompatível com a saúde psíquica deste...».
O interesse da menor impõe, no caso presente, que se preserve em primeiro lugar a relação afectiva já estabelecida entre a menor, o pai e avós paternos. Presumindo-se (desse pressuposto parte a lei – art. 1887-A CC) benéfico, para o seu desenvolvimento, que amplie esses laços (afectivos) estendendo-os à irmã e avó materna, haverá que acautelar a relação afectiva já estabelecida, afastando qualquer elemento perturbador.
Nesta parte afigura-se manifestamente excessivo o regime fixado. Isso resulta do facto de não havendo ainda qualquer ligação afectiva entre a menor, a requerente e a irmã, se pretender que o «direito de visita» se exerça todas as semanas ao domingo, (regime que bem assentaria se em causa estivesse progenitor a que o menor não foi confiado e não houvesse inconveniente, atento o interesse do menor). Com efeito, a atribuição do direito de visita, à requerente e irmã (da menor) aos domingos (todos), tem como contrapartida, a privação do convívio, nesses períodos, da menor, com as pessoas que «ama», o que pode gerar, por parte desta um sentimento de rejeição, sendo pois contraproducente. Por outro lado inviabiliza-se a possibilidade de o pai dispor livremente dos domingos, para o convívio com a sua filha.
Bem mais equilibrado é o regime proposto pelo apelante, no seu recurso, que revela já a tomada de consciência da importância que o convívio entre a sua filha a avó materna e a irmã poderá ter para aquela, sendo certo que os laços afectivos nascem e crescem naturalmente, não podendo ser impostos. Assim há neste momento que criar condições para que isso aconteça, tendo sempre presente o interesse da menor e que no confronto desse interesse com o de terceiros aquele será o prevalecente.
Um dos fundamentos do recurso, tem a ver com o facto de o requerente (L. Marques), não tendo qualquer parentesco com a menor, não ter legitimidade para intervir na acção. Do que atrás ficou dito, resulta que ao apelante assiste razão. Com efeito, «a lei optou por fixar taxativamente as pessoas abrangidas pela protecção jurídica conferida pelo art. 1887-A, não a estendendo à grande família psicológica da criança...» (obra citada pag. 119). Ao requerente (L. Marques) não assiste pois qualquer «direito de visita» relativamente à menor. Isso resulta já da forma como os requerentes configuram a sua pretensão, pois que aí, já é dito que o mesmo não é «avô», mas que «ocupa o lugar de avô materno». Em face do disposto no art. 26 CPC, o referido requerente não tem interesse directo em demandar, sendo pois parte ilegítima.

DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Conceder provimento ao recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença recorrida.
2- Em sua substituição, decide-se : a) Julgar o requerente L. Azevedo, parte ilegítima, com a consequente absolvição da instância, art. 493 nº 2 CPC.
3- Decide-se ainda fixar o seguinte regime de visitas:
a) «A avó materna e a (A), podem visitar a (M) quinzenalmente, ao domingo, das 15 às 19 horas, em local a combinar com o pai da menor e na presença deste ou de algum dos avós paternos;
b) A (A) pode visitar a (M), todas as semanas, em dia, horas e local a combinar com o pai da (M);
c) Logo que a (M) atinja os 5 anos de idade, poderá passar quinzenalmente, os domingos, das 10 às 19 horas, com a avó materna e a (A);
d) No período de férias do pai, não vigorará o regime fixado nas alíneas anteriores, durante o tempo em que o pai e menor se encontrem ausentes do seu domicílio, (no gozo de férias);
e) No dia de aniversário da (M), a (A) poderá almoçar ou jantar com a irmã;
f) Logo que atinja os 5 anos de idade, a (M) poderá estar com a avó materna e com a (A), nos dias de aniversário destas.

2- Custas nesta instância a cargo dos requerentes.

Lisboa, 8 de Julho de 2004.

Manuel Gonçalves
Urbano Dias
Gil Roque