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Decisão Texto Integral: |
Acordam o Tribunal da
Relação de Lisboa:
M. AZEVEDO e L. AZEVEDO,
por si e em representação da menor (A), requereram contra (J), a
fixação do regime de visitas à menor (M), aos requerentes (avós
maternos) a e sua irmã.
Como fundamento da sua
pretensão, alegam em síntese o seguinte:
(C), filha da
requerente, casou com (N) e desse casamento nasceu em 21.04.94, (A).
Por sentença do
Tribunal de Menores e Família de Lisboa, de 12.10.95, foi a (A)
confiada aos requerentes.
Após tratamento de
desintoxicação, a (C), passou a viver maritalmente com (J), com quem
casou em 24.11.2000.
Em 31.05.2000, nasceu
(M), registada como filha de (J) e de (C).
A (C), faleceu em
28.06.2001.
O pai da menor ((M)),
opõe-se a que os avós maternos e irmã a visitem.
Designado dia para uma
conferência, com a presença de requerentes e requerido, procedeu-se à
mesma (fol. 48) tendo-se fixado um regime provisório de visitas.
Determinou-se a
realização de inquérito quanto às condições sociais e económicas de
requerentes e requerido, a que se procedeu e que se encontram a fol.
93 e segs.
Ouvidas as testemunhas
oferecidas pelas partes, emitiu o curador de menores o seu parecer,
após o que foi proferida decisão nos seguintes termos:
a) Nos próximos três
meses, os requerentes e a irmã poderão visitar a menor uma vez por
semana, ao Domingo à tarde, das 15 às 19 horas, em local a combinar
com o pai da menor, na casa de uns ou de outros, ou fora (num parque
ou jardim por ex.) e na presença do pai da menor ou de algum dos avós
paternos;
b) Findos os três
meses e por outro período de três meses, a (M) poderá ir com os avós
maternos e a sua irmã, uma vez por semana, ao Domingo, das 15 às 19
horas.
c) Findo esse período
transitório, a menor poderá estar com os requerentes e a sua irmã um
dia por semana, ao Domingo, das 10 às 19 horas;
d) A (M) poderá ainda
passar com a irmã (A) o dia de aniversário desta e o dia de
aniversário da sua avó materna.
Inconformado com a
referida sentença, da mesma recorreu o requerido (J), recurso que foi
admitido, como apelação.
Alegou o recorrente,
formulando as seguintes conclusões:
a) A sentença
recorrida não é a que melhor defende os interesses da menor.
b) Na mesma não foi
devidamente ponderada toda a prova carreada para os autos.
c) Além disso, não se
fez a devida aplicação do disposto no art. 1887-A CC.
d) Não há que
estabelecer qualquer regime de visitas em relação à avó materna e à
irmã uterina, mas antes deverão ser determinadas as regras que
permitam o convívio da menor com esses parentes.
e) A apelada
demonstrou elevada hostilidade em relação à sua neta (M) e esse facto
deverá ser tomado na devida consideração.
f) A débil saúde da
menor não pode ser ainda mais abalada através da sua entrega, embora
por reduzido período temporal, a pessoas que lhe são estranhas.
g) Foi a apelada que
impediu o convívio da (M) consigo e com a irmã (A).
h) O marido da
apelada, que não é parente da (M), não tem qualquer legitimidade para
intervir nos autos.
i) Deverá haver o
maior cuidado na fixação das regras de convívio da (M) com a avó
materna e a irmã, para que a menor não sofra abalos derivados da
mudança de um ambiente harmonioso, onde as suas referências familiares
estão presentes e lhe dão tranquilidade e confiança, para um local
senão hostil pelo menos estranho e desconhecido.
j) O regime de visitas
que foi estabelecido prejudica a formação da personalidade da menor,
já que não tem em conta o seu crescimento no ambiente que a rodeia.
k) Esse regime impede
que a (M) esteja com o pai no dia tradicional de descanso semanal.
l) As regras de
convívio que deverão ser estabelecidas constituem um direito da (M) e
não uma obrigação desta.
m) A sentença deverá
ser revogada e substituída por decisão que estabeleça as seguintes
determinações para que a (M) conviva com a sua avó materna e irmã (A):
1- A avó materna e a
(A) podem visitar a (M), quinzenalmente, ao Domingo, das 15 às 19
horas, em local a combinar com o pai da menor e na presença deste ou
de algum dos avós paternos.
2- A (A) pode visitar
a (M) todas as semanas, em dias, horas e locais a combinar com o pai
da (M).
3- Logo que a (M)
atinja os 5 anos, a menor poderá passar quinzenalmente, os Domingos,
das 10 às 19 horas, com a avó materna e a (A).
4- No período de
férias do pai não vigorará o regime fixado nas alíneas anteriores.
5- No dia de
aniversário da (M), a (A) almoçará ou jantará com a irmã.
6- Logo que atinja os
5 anos, a (M) estará com a avó materna e com a (A), nos dias de
aniversário destas.
Contra-alegaram os
recorridos e o M. P., pugnando pela confirmação da sentença.
Corridos os vistos
legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS.
É o seguinte, o
factualismo assente:
1- A menor (M), nasceu
em 31 de Maio de 2000 e é filha de (J) e de (C).
2- A requerente M.
Azevedo é mãe de (C), sendo o requerente L. Azevedo o seu actual
marido.
3- (C) faleceu em 28
de Junho de 2001, no estado de casada com (J).
4- A menor (A), nasceu
em 21 de Abril de 1994 e é filha de (N) e de (C).
5- A menor (A), está
entregue à guarda e cuidados da sua avó materna aqui requerente, que
foi nomeada sua tutora.
6- A menor (M) reside
com o seu pai em casa dos seus avós paternos.
7- As famílias naterna
e paterna da menor (M) têm tido problemas de relacionamento e
conflitos vários.
8- A menor (A) revela
tristeza pelo facto de não conviver com a sua irmã uterina (M), por
quem sente grande afectividade.
9- O agregado familiar
dos requerentes é constituído por eles e pela menor (A), que com eles
está desde os dez meses de idade.
10- A requerente está
reformada e o requerente trabalha como operador de máquinas.
11- A (M) a partir do
momento em que teve alta da maternidade foi viver com os seus pais
para casa dos avós paternos, que têm acompanhado e assistido a menor.
12- A menor tem laços
afectivos fortes com o seu pai e com os avós paternos, tendo a avó
paterna, sido o suporte maternal afectivo da (M) na falta da sua mãe.
13- O pai da (M) tem
sido um pai afectuoso e participativo nos cuidados que presta à menor.
14- A (M) tem recebido
por parte do seu pai a avós paternos, com quem convive diariamente,
toda a atenção, afecto e cuidados necessários ao seu quadro de saúde e
crescimento.
15- A (M) tem tido
problemas de desenvolvimento e de saúde.
16- O pai da (M)
trabalha num hipermercado.
17- O avô materno da
(M) visita a menor em casa do pai.
O DIREITO.
O âmbito do recurso
afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2,
684 nº 3 e 690 CPC. Assim, só das questões postas nessas conclusões há
que conhecer.
Em termos
gerais, o ser humano é «sujeito de direitos», pelo menos desde o
nascimento, pois que nesse momento adquire «personalidade jurídica»,
art. 66 CC. Se «a personalidade jurídica», como susceptibilidade
genérica e abstracta de direitos e obrigações é igual para todos, já o
mesmo não acontece quanto à medida exacta desses direitos e
obrigações, que depende de vários factores, de entre os quais releva a
«idade». A propósito, refere Cunha Gonçalves (Tratado, Vol. I, pag.
225): «Todo
o homem nasce física e mentalmente débil. A inteligência e a vontade
fortificam-se à medida do crescimento do respectivo organismo. Há uma
idade que se reputa como sendo aquela em que o corpo adquire a
plenitude do seu desenvolvimento; e essa idade foi pelos legisladores
adoptada como sendo a da capacidade legal...»
A natural incapacidade
do ser humano em função da idade (menores), é suprida pelo poder
paternal (art. 122, 123, 124 e 1877 CC). Regra geral, o exercício do
poder paternal incumbe a ambos os pais (art. 36 nº 3 CRP), a quem
compete «o direito e dever de educação e manutenção dos filhos» (nº 5
art. 36 CRP), não podendo estes ser separados dos pais, salvo quando
estes não cumpram os seus deveres fundamentais...(nº 6 preceito
citado). Cabe pois aos pais, promover o desenvolvimento físico,
intelectual e moral dos filhos, art. 1885 CC.
Quer o exercício do
poder paternal, quer todo o direito de menores, encontra-se informado
pelo princípio geral a que a lei chama «interesse do menor». Isso
resulta claramente do art. 1878 e segs CC, podendo ocorrer a inibição
daquele exercício (poder paternal) no caso de violação daqueles
deveres (art. 1915 CC).
Entre os direitos do
ser humano e também da criança (art. 8 Conv. Dir. Da Criança),
inclui-se «o direito à intimidade e relações familiares». São dados
das ciências auxiliares do direito (sociologia e psicologia), que é
benéfico ao desenvolvimento e formação da personalidade do ser humano,
a sua integração numa família, assente em laços de afectividade.
Assim, a lei presume que o convívio entre a criança e a família, o
beneficia, sendo pois do seu interesse, que se assegure esse convívio.
Daí o «direito de visita».
Como refere
Maria Clara Sottomayor (Regulação do Exercício do Poder Paternal nos
Casos de Divórcio, 4º edic, pag. 71), «o
direito de visita consiste no direito de pessoas unidas entre si por
laços familiares ou afectivos estabelecerem relações pessoais. No
contexto do divórcio ou da separação judicial... o direito de visita
significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se
relacionar com estes, uma vez que tais relações não podem
desenvolver-se de forma normal em virtude da falta de coabitação dos
pais... O exercício do direito de visita por parte do progenitor não
guardião funciona como um meio de este manifesta a sua afectividade
pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os
seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias, esperanças e
valores mais íntimos...».
A fol. 74 (obra citada) refere-se:
«O direito de visita assume a natureza jurídica de um direito-dever e
não de um direito subjectivo propriamente dito, constituindo um meio
de o progenitor sem a guarda dos filhos e estes estabelecerem entre si
uma relação afectiva que contribua para o desenvolvimento psicológico
dos filhos...».
Mesmo quanto aos
progenitores, o direito de visita não tinha carácter absoluto, pois
que, se encontrava sempre subordinado ao «interesse do menor».
Antes da Lei
84/95 de 31 de Agosto, entendia-se que o direito de visita, apenas se
verificava relativamente aos progenitores e não já aos «avós» e
«irmãos». A Lei 84/95, introduziu no nosso ordenamento o art. 1887-A,
com a seguinte redacção: «Os pais não podem injustificadamente privar
os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes». É da obra citada (pag.
119) a seguinte passagem: «O
menor passou a ser titular de um direito autónomo ao relacionamento
com os avós e com os irmãos, que podemos designar por direito de
visita. Esta norma, para além de significar um direito do menor ao
convívio com os avós e irmãos também significa um direito destes ao
convívio com o menor. A lei pretende tutelar a expressão de amor e de
afecto entre os membros da família, a importância da ligação afectiva
e do auxílio mútuo entre as gerações».
A mesma ideia
(de que no art. 1887-A CC) se consagrou um direito de visita) é
perfilhada no Ac STJ de 3 de Março de 1998 (CJ 1, 119) em que se
refere: «O
art. 1887-A CC, aditado pela Lei 84/95 de 31.08, consagrou não só o
direito do menor ao convívio com os avós, como reconheceu, também um
direito destes ao convívio com o neto, que poderá designar-se por
direito de visita. Em caso de conflito entre os pais e os avós do
menor, o interesse deste último será o critério decisivo para que seja
concedido ou denegado o direito de visita».
Do que fica referido,
há que concluir pela existência de um verdadeiro «direito de visita»
por parte dos avós e irmãos (do menor), direito este que terá porém,
uma menor amplitude que o do progenitor não guardião.
Já se referiu
que o critério a atender, para a fixação do direito em causa, é o
«interesse do menor». Como se refere na obra citada (pag. 130) «a
decisão judicial resulta de uma ponderação de factores (a vontade do
menor; afecto entre a criança e os avós ou entre a criança e os
irmãos; qualidade e duração da relação anteriormente existente entre
estes; assistência prestada pelos avós ou pelos irmãos à educação do
menor; benefícios para o desenvolvimento da personalidade do menor e
para a sua saúde e formação moral resultantes da relação com os irmãos
e com os avós; efeitos psíquicos e físicos do corte de relações com os
irmãos e com avós ou com irmãos) em que se tem em conta
simultaneamente o direito da criança de se relacionar com os avós e
irmãos, o interesse dos avós ou dos irmãos em se relacionarem com o
menor o interesse dos pais (ou do progenitor que tem a guarda do
filho) na unidade de educação dos filhos».
No caso presente,
relevam particularmente os seguintes elementos:
a) A menor (M), tem
quatro anos de idade (nasceu em 31 de Maio de 2000) (1).
b) Dos requerentes só
a M. Azevedo é avó da menor, por ser mãe da mãe desta (2).
c) Desde que teve alta
da maternidade a menor (M), foi viver com os seus pais para casa dos
avós paternos, que são quem a têm acompanhado e assistido (11).
d) A mãe da menor
faleceu em 28.06.2001 (3)
e) A menor (M), tem
laços afectivos fortes com o pai e com os avós paternos, tendo a avó
paterna sido o suporte afectivo na falta da mãe (12).
f) O pai da menor (M)
tem sido um pai afectuoso e participativo nos cuidados a prestar à
menor (13).
g) O avô materno
visita a menor em casa do pai (17).
h) A menor tem
problemas de desenvolvimento e de saúde (15).
i) A irmã (A), nasceu
em 21.04.1994, sente tristeza pelo facto de não conviver com a irmã e
encontra-se confiada à requerente (4, 5 e 8).
j) As famílias paterna
e materna, têm tido problemas de relacionamento e conflitos vários.
Do que fica referido,
resulta que em causa não está a manutenção de laços afectivos entre a
menor, sua irmã e avó materna, (pois que não houve convívio desde o
nascimento) mas apenas possibilitar que esses se estabeleçam. Resulta
ainda que dos avós maternos, a menor apenas não tem convivido com a
avó, pois que o avô a visita em casa do pai. Mais resulta que
apresentando problemas de desenvolvimento e de saúde, a menor
estabeleceu já fortes laços com o pai e avós paternos (tendo a avó
paterna sido o suporte afectivo após o falecimento da mãe). A idade da
menor não permite ainda que se possa atender à sua vontade (tem quatro
anos de idade).
Como refere
Maria Clara Sottomayor (obra citada, pag. 76), «o
direito de visita não tem um carácter absoluto, constituindo, antes um
direito-dever, subordinado ao interesse do menor, e que pode ser
limitado ou excluído, quando o seu exercício é incompatível com a
saúde psíquica deste...».
O interesse da menor
impõe, no caso presente, que se preserve em primeiro lugar a relação
afectiva já estabelecida entre a menor, o pai e avós paternos.
Presumindo-se (desse pressuposto parte a lei – art. 1887-A CC)
benéfico, para o seu desenvolvimento, que amplie esses laços
(afectivos) estendendo-os à irmã e avó materna, haverá que acautelar a
relação afectiva já estabelecida, afastando qualquer elemento
perturbador.
Nesta parte afigura-se
manifestamente excessivo o regime fixado. Isso resulta do facto de não
havendo ainda qualquer ligação afectiva entre a menor, a requerente e
a irmã, se pretender que o «direito de visita» se exerça todas as
semanas ao domingo, (regime que bem assentaria se em causa estivesse
progenitor a que o menor não foi confiado e não houvesse
inconveniente, atento o interesse do menor). Com efeito, a atribuição
do direito de visita, à requerente e irmã (da menor) aos domingos
(todos), tem como contrapartida, a privação do convívio, nesses
períodos, da menor, com as pessoas que «ama», o que pode gerar, por
parte desta um sentimento de rejeição, sendo pois contraproducente.
Por outro lado inviabiliza-se a possibilidade de o pai dispor
livremente dos domingos, para o convívio com a sua filha.
Bem mais equilibrado é
o regime proposto pelo apelante, no seu recurso, que revela já a
tomada de consciência da importância que o convívio entre a sua filha
a avó materna e a irmã poderá ter para aquela, sendo certo que os
laços afectivos nascem e crescem naturalmente, não podendo ser
impostos. Assim há neste momento que criar condições para que isso
aconteça, tendo sempre presente o interesse da menor e que no
confronto desse interesse com o de terceiros aquele será o
prevalecente.
Um dos fundamentos do
recurso, tem a ver com o facto de o requerente (L. Marques), não tendo
qualquer parentesco com a menor, não ter legitimidade para intervir na
acção. Do que atrás ficou dito, resulta que ao apelante assiste razão.
Com efeito, «a lei optou por fixar taxativamente as pessoas abrangidas
pela protecção jurídica conferida pelo art. 1887-A, não a estendendo à
grande família psicológica da criança...» (obra citada pag. 119). Ao
requerente (L. Marques) não assiste pois qualquer «direito de visita»
relativamente à menor. Isso resulta já da forma como os requerentes
configuram a sua pretensão, pois que aí, já é dito que o mesmo não é
«avô», mas que «ocupa o lugar de avô materno». Em face do disposto no
art. 26 CPC, o referido requerente não tem interesse directo em
demandar, sendo pois parte ilegítima.
DECISÃO.
Em face do
exposto, decide-se:
1- Conceder
provimento ao recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença
recorrida.
2- Em sua
substituição, decide-se : a) Julgar o requerente L. Azevedo, parte
ilegítima, com a consequente absolvição da instância, art. 493 nº 2
CPC.
3- Decide-se
ainda fixar o seguinte regime de visitas:
a) «A avó
materna e a (A), podem visitar a (M) quinzenalmente, ao domingo, das
15 às 19 horas, em local a combinar com o pai da menor e na presença
deste ou de algum dos avós paternos;
b) A (A) pode
visitar a (M), todas as semanas, em dia, horas e local a combinar com
o pai da (M);
c) Logo que a
(M) atinja os 5 anos de idade, poderá passar quinzenalmente, os
domingos, das 10 às 19 horas, com a avó materna e a (A);
d) No período
de férias do pai, não vigorará o regime fixado nas alíneas anteriores,
durante o tempo em que o pai e menor se encontrem ausentes do seu
domicílio, (no gozo de férias);
e) No dia de
aniversário da (M), a (A) poderá almoçar ou jantar com a irmã;
f) Logo que
atinja os 5 anos de idade, a (M) poderá estar com a avó materna e com
a (A), nos dias de aniversário destas.
2- Custas
nesta instância a cargo dos requerentes.
Lisboa, 8 de
Julho de 2004.
Manuel
Gonçalves
Urbano Dias
Gil Roque
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